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T a b l e  o f  C o n t e n t s

一、背景介紹：2014年5月

《國務(wù)院關(guān)于進一步促進資本市場健康發(fā)展的若干意見》正式提出政府和社會資本合作機制。

據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2016年8月，國務(wù)院、 財政部、發(fā)改委、環(huán)保部、住建部等國家 級部委共計發(fā)布PPP各項政策法規(guī)、辦法、 條例等不少于60項。

截至2016年6月末，國家財政部、發(fā)改委推介PPP項目超過11000個：

國家發(fā)改委項目庫入庫項目214個，總投資 4.46萬億元；

財政部PPP綜合信息平臺項目9285個，總投資 約在10.6萬億元。從2013年到2016年PPP的政策推廣層面，官方發(fā)布的PPP項目已經(jīng)超過15萬億，這一數(shù)字還在 15萬億 不斷的刷新中；對于傳統(tǒng)項目“僧多粥少”的局面， PPP項目的出現(xiàn)，無疑帶來新的發(fā)展 契機。

二、PPP操作流程簡介

1. 什么是PPP

PPP（public-Private-partnership）,即政府和社會資本合作模式，是在基礎(chǔ)設(shè)施

及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。

通常模式是由社會資本承擔(dān)

設(shè)計、建設(shè)、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通 過“使用者付費”及必要的 “政府付費”獲得合理投資 回報；政府部門負責(zé)基礎(chǔ)設(shè) 施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān) 管，以保證公共利益最大化。

——（財金[2014]76號）

2.適用領(lǐng)域（1）城市基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域（2）資源環(huán)境、生態(tài)建設(shè)

如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工

程、地下綜合管廊、軌道交通、 醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施等，優(yōu)先選擇收費定價機制透明、有穩(wěn) 定現(xiàn)金流的項目。

如電力、鋼鐵等重點行業(yè) 以及開發(fā)區(qū)（工業(yè)園區(qū)）污染治理等領(lǐng)域，農(nóng)田水 利設(shè)施的建設(shè)或運營管理 領(lǐng)域等。

3.具體模式

（1）PPP項目運作方式委托運營（O&M）管理合同（MC）租賃-運營-移交（LOT）建設(shè)-運營-移交（BOT）建設(shè)-擁有-運營（BOO）移交-運營-移交（TOT）改建-運營-移交（ROT）區(qū)域特許經(jīng)營（Concession）及其合理組合一般依據(jù)政府收費政策、項目投資收益水平、風(fēng)險分配基本框架、融

資需求、改擴建需求和是否移交等。

（2）合作模式

4.回報機制（1）政府付費（2）使用者付費價格補貼無償劃撥土地（3）可行性缺口補助 提供優(yōu)惠貸款貸款貼息授予商業(yè)開發(fā)權(quán)益 以獎代補政策

5.項目操作流程圖

財政部文件與發(fā)改委文件存在差異：（1）PPP項目的操作流程《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y 本合作項目工作導(dǎo)則》發(fā)改投資[2016]2231號

《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》

財政部（2016）92號文

（2）PPP項目的法律適用PPP項目是適用《政府采購法》還是《招投標法》？由于PPP項目中多數(shù)項目將涉及的項目的建設(shè)內(nèi)容，關(guān)鍵問題在于將PPP合作事項界定為工程還是服務(wù)。

（2）PPP項目的法律適用《政府采購法》針對以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為；主要針對的是政府采購貨物和服務(wù)的行為。  方式包括：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價。
《招投標法》《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱?/span>和社會資本合作項目工作導(dǎo)則》（發(fā)改投資[2016]2231號

?  針對工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購；

?  方式包括：公開招標和邀請招標。

?  財政部2016年10月11日 ?  第九條

?  發(fā)改委2016年10月24日 ?  第十三條

PPP在具體項目中的應(yīng)用

（一）重慶市曾家?guī)r嘉陵江大橋PPP項目（二）固安工業(yè)園區(qū)新型城鎮(zhèn)化項目

（一）重慶市曾家?guī)r嘉陵江大橋PPP項目（1）項目介紹曾家?guī)r嘉陵江大橋位于重慶市主城區(qū),線路全長5.51公里，為城市主干道，設(shè)計車速40公里/小時，是連接江北區(qū)和渝中區(qū)的重要跨江大橋，同時也是軌道交通10號線的過江通道。

項目總投資32.78億元，其中： 工程建設(shè)費用31.1億元，征地 拆遷費用1.68億元。項目建成 后，將進一步完善城市路網(wǎng)結(jié) 構(gòu)，有效緩解嘉陵江過江交通 擁堵問題，同時極大提升軌道交通10號線的服務(wù)能力。該項 目被列入財政部第二批PPP示范 項目。

（2）合作模式——政府購買服務(wù)項目總投資政府出資社會資本出資占項目資本金的90%

由項目公司通

過特許經(jīng)營權(quán)

質(zhì)押等方式融資解決。

（3）回報機制2018年曾家?guī)r嘉陵江大橋建成后，社會投資人擁有20年隱性收費權(quán)、政府不承擔(dān)回購等責(zé)任，運營期結(jié)束后項目無償移交給政府。——《曾家?guī)r嘉陵江大橋PPP實施方案》

道路使用者在經(jīng)過道路或路口時不 直接付費，而由政府按其交通流量大小定期向提供道路的投資公司支 付使用費。

影子收費

（二）固安工業(yè)園區(qū)新型城鎮(zhèn)化項目

（1）項目介紹

固安工業(yè)園區(qū)地處河北省廊坊市固安縣，與北京大興區(qū)隔永定河相望，距 天安門正南 50 公里，園區(qū)總面積 34.68 平方公里，是經(jīng)國家公告（2006 年） 的省級工業(yè)園區(qū)。

該工業(yè)園區(qū)中包括土地整理，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（包括道路、供水、供電、供暖、排水設(shè)施等）基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)，公共設(shè)施建設(shè)及運營服務(wù)（包括公園、綠地、 廣場、規(guī)劃展館、教育、醫(yī)療、文體等）公益設(shè)施建設(shè)，以及相關(guān)市政設(shè)施運營 維護，以及產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)（包括招商引資、企業(yè)服務(wù)）。

2002年固安縣政府決定采用市場機制引入戰(zhàn)略合作者，投資、開發(fā)、建設(shè)、 運營固安工業(yè)園區(qū)。同年 6 月，通過公開競標，固安縣人民政府與華夏幸?；?業(yè)股份有限公司（簡稱“華夏幸福公司”） 簽訂協(xié)議，正式確立了政府和社會 資本（PPP）合作模式。

（2）合作模式

（3）回報機制建設(shè)和土地開發(fā)投資收益：按照投資成本加成方式給予 110%補償； 對于提供的外包服務(wù)，按約定比例支付相應(yīng)費用。費用作為企業(yè)回報，上限不高于園區(qū)財政收入增量的企業(yè)分享部分。若財政收入不增加，則企業(yè)無利潤回報，不形成政府債務(wù)。

四、PPP法律風(fēng)險分析及對策

（一）風(fēng)險分析01政策性法律風(fēng)險02政府及社會投資人的履約風(fēng)險03項目合同的簽訂及合同管理的風(fēng)險

1.政策變動的法律風(fēng)險尚未立法規(guī)范，目前僅限于政策法規(guī)、辦法、條例等，其中不乏部分存在一定程度的沖突PPP項目供地的合法性問題

2.政府及社會投資人的履約風(fēng)險 政府履約的風(fēng)險政府承諾函是否有效？貴州地方政府要求清理《承諾函》事件最高法院對遼寧省政府向原新華銀行香港分行出具一份《承諾函》的意見社會投資人的履約風(fēng)險資金不能滿足項目投資需要

《承諾函》是否構(gòu)成保證擔(dān)保應(yīng)當 依 據(jù)其 名 稱 和 內(nèi) 容 確 定 。 從 本 案 《承諾函》的名稱與內(nèi)容看，遼寧 省政府僅承

諾“協(xié)助解決”，沒有 對中遼公司的債務(wù)作出代為清償責(zé)任的意思表示，《承諾函》不符合 《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條

 有關(guān)“保證”的規(guī)定，不能構(gòu)成法 律意義上的保證。故遼寧省政府有 關(guān)《承諾函》不構(gòu)成保證擔(dān)保的主 張符合雙方當事人的

真實意思表示，中銀公司依據(jù)《承諾函》要求遼寧 省政府承擔(dān)保證責(zé)任于法無據(jù)，本 院不予支持。

3.項目合同的簽訂及項目管理中存在的風(fēng)險

項目周期長，項目PPP合同的約定難 與項目具體操作相結(jié)合

項目步驟多，需各個環(huán)節(jié)按照合同要求進行履約并做好證據(jù)固定

4.應(yīng)對策略

在參照既有PPP政策 的同時，實施方案 不得與既有法律法 規(guī)相沖突，不得與 既有《土地管理 法》、《政府采購 法》、《招投標法》 等相沖突。

政府付費項目的政府支付義務(wù)應(yīng)納入中期財政規(guī)劃，并 將每一年度的支付 義務(wù)納入財政預(yù)算 范疇。

在參與項目投標時一并考慮設(shè)定基金、信托等財務(wù)投資人角色，提前設(shè)置融 資方案。

通過律師全程參與 項目，跟蹤項目履 約各階段，并適時就政策更新涉及的 問題與政府達成合作備忘錄。